TORBA YASA TASARISI TEŞEKKÜR VE ELEŞTİRİLER
24 Haziran 2014
TORBA YASA BAZI HÜKÜMLER TEŞEKKÜR VE ELEŞTİRİLER
Sosyal Güvenlik alanında çıkarılmasını beklenen ve halen yasama çalışmaları süren tasarı üzerine bazı yapılanlar teşekkürü bazıları ise eleştiriyi hak ediyor.
- ALT İŞVEREN İŞÇİSİN YILLIK İZİN HAKKI-TEŞEKKÜRLER VE EKLEME ZORUNLULUĞU
4857 sayılı İş Kanununda İzin hakkı 53-62. maddelerinde düzenlenmiştir. Md.54 Fıkra 4 ”…yıllık iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanır” hükmü yanında tasarının 5.maddesi ile 4857’nin 56.maddesinde eklenmek istenen fıkranın bir kısmı “… izin sürelerinin… ilgili yıl içerisinde kullanılmasını sağlamakla yükümlüdür…” düzenlemesi ise asıl işvereni bağlayan kurallar getirilmektedir.
Bu düzenleme izinlerin zamanında kullanılmasını temin etmeye yönelik yasa koyucunun iradesinin teyidini taşıdığından teşekkürü hak etmektedir.
İş Kanununda izinde çalışma yasağının, yahut iznin parçalanmamasına dair kuralların getirilmesi de, işçinin dinlenme hakkını sağlamaya yönelik olmasına rağmen, uygulamada hak ettiği halde izinlerini kullanamayan, 10 yıl hiç izin kullanamadığı halde izin almak için yahut yılın son döneminde ben izne gidiyorum diyen işçilerin işe devamsızlıkları nedeni ile işverene fesih hakkı tanınmaktadır. Maalesef içtihatlar ile yargının geldiği nokta budur. Zira 4857 md. 59 sözleşmenin sona ermesinde son ücret üzerinden izin hakkının ücrete dönüşeceğini düzenlemekle izin-dinlenme hakkı maalesef parasal bir hakka dönüştürülmektedir.
Örneklerimizle;
- 15 yıldır çalışan ve son 8 yılın iznini kullanmamış annenin kızı doğum yapacaktır. Doğumun 15.12.2013 tarihinde gerçekleşeceğini düşünen anneanne 55. madde hükümlerinin kendisine mazeret izin hakkı vermemesi veya daha uzun sürelerde kızına refakat etme isteği ile 1 yıllık iznini kullanacağını aylar önce işverene bildirmiş olmasına rağmen işveren muvafakat etmediğinden yıllık izne gidememiştir.
- Hacca gitmek isteyen ve 7 yıldır izinlerini kullanmaya işçinin 6. ve son kurasında Hac kurası çıkmıştır. İşveren işçinin hacca gideceğini yıllardır bilmektedir. Ancak işveren hac döneminde izin vermemiş, devamsızlık nedeni ile hacca giden işçinin sözleşmesini haklı nedenle feshetmiştir. İşçi kıdem tazminatı dahi alamamıştır.
Çoğaltılabilecek örnekler ile Adli Yargımız izin hakkı konusunda işverenin işyerini yönetme hakkı olduğunu, yıllarca biriken izinlerin yalnızca iş sonu paraya dönüşeceğini kabul etmekte, hak ettiği halde işçinin izin döneminde izne gidiyorum demesini sözleşmenin sona ermeme nedeni kabul etmemiştir.
Yasalar doğrudan uygulanır kurallardır. Hukuk yargısında yaptırıma en azından para cezası yaptırıma bağlanmayan kurallar mutlak emredici kurallar kabul edilmemektedir. İzin haklarının zamanında kullanılması açık kurallara bağlanmadıkça izin hakkı fiilen kullanılamayacaktır.
Bu anlamda şu hususları birlikte veya birinden birisi olarak önermek haklı bir görüş olacaktır.
-Ya iznin döneminde kullandırılması para cezası yaptırımına bağlanır,
-VEYA işçiye beyanı tarihinde kullanma hakkına sahip olduğu ihbar önellerinin 2 katı süre öncesinde işverene bildirim ile izne çıkma hakkı tanınır.
Örneğin 6 yıllık işçi olan işçimiz ihbar öneli olan 8 haftalık öneli X 2 katı 16 hafta = 112 gün öncesinden işverene yazılı bildirerek izin kullanacağı tarihin Aralık ayı olduğu varsayımında 10 Ağustos tarihinde bildirimi halinde işverenin muvafakatine gerek kalmaksızın ve işverenin fesih hakkı doğmaksızın izin hakkını kullanabilir.
2-MADENCİLERİN YAŞINI DEĞİŞTİRMEYE GEREK VAR MI
506 sayılı yasa döneminde maden çalışanlarının yaş haddi yoktu ve 5510 sayılı Kanun Geçici 9 a) hükmünde madencilerin yaş şartına tabi olmayacakları açıkça düzenlenmişti.
Tasarının 43.maddesi ile emekli yaşı 55’ten 50’ye indirilen grup ancak ve ancak 5510 sayılı kanun döneminde ilk kez sigortalı olan ve 2028 yılı ve sonrasında yaşlılık aylığına hak kazanacak kişiler içindir ki, Sosyal Güvenlikte gerek yaş, gerek asgari aylık gibi sınırlamalardan birer birer geri adım anlamına gelir ki, yine tasarının 59.maddesinde normal koşullar aranmadan aylık bağlanmasına dair kurallar, ilkelerin ihlali anlamına gelir.
Sosyal güvenlik bu ihtiyaç, şu ihtiyaç algısı ile açıklarını artırır hale gelir. Asıl olan asgari koşulların sağlanmasıdır. Asgari koşulların üstü konforlu yaşam sosyal güvenliğin değil özel sigortaların alanı olmalıdır.
USUL HÜKÜMLERİ MADDİ HUKUKUN İÇİNDE OLMAZ
İş Mahkemeleri Kanunu, Hukuk Muhakemeleri Kanunu birer usul kanunudur. İş Kanunu ise maddi kanundur. Usul hukuki değişiklikleri maddi kanun içinde yapılmamalıdır.
İsviçre’den HUMK (Usul) ve Borçlar Kanunu almamızla HUMK nın kanton hukuku, Borçların Fedaral Kanun olması nedeni ile ikisinin içinde de usul kuralları vardı, ancak yıllardır bu kötü alışkanlıkla maddi kuralların içine usul kurallarını koymaya devam ediyoruz.
Bilindiği gibi 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu md.8’de İş Yargısı kararlarının Yargıtay’da 2 ay içinde inceleneceği düzenlenmiştir.
Yine bilindiği gibi tasarının 65.maddesi İş Mahkemeleri Kanunu değiştirmektedir.
Ancak Tasarının 8.maddesi ile 4857 sayılı yasanın 3.maddesinin 5.fıkrası değişikliği ile yargılamanın seri muhakeme usulüne göre yapılacağı, mahkemece 4 ay, Yargıtay’da 6 ay içinde inceleneceğine dair kural getirilmekte ise de,
Öncelikle düzenlemenin yerinin İMK değilde İş Kanunu içinde olması,
Saniyen, İMK md.8’deki süreyi 2 aydan 6 aya çıkarması nedeni ile,
İsabetli değildir.
Ancak yargı uygulamasında davanın bitirilme sürelerine dair kurallar hep öneri süre olarak kabul edilmiştir. Yaptırımı olmayan kurallar dilek ve temenniden ibarettir. Örneğin işe iade sürecini düzenleyen İş Kanunu md. 20’de yer alan davanın 2 ay içinde bitirilmesi ve Yargıtay’ın da 1 ay içinde incelemesine dair kuralın uygulandığı tek bir dava göstermek mümkün değildir. Yine kuralları süre olarak sınırlayan yargı önce işe iade dosyalarını sıraya alacak, sonra diğer kararları ve en sonda sizin getirmek istediğiniz 3.maddeden doğan ihtilafları, yani sıralamada bir sıra olacaksa en son bu değişiklikden etkilenecek dosyalar incelenecektir. Ancak bu dosyaların en son incelenmesi gibi bir amaç var ise temyiz sürecini düzenlemenin bir değeri olabilecektir.
3-KARŞILANMAYAN BEKLETİLER- TESCİLSİZ 4-1-b LİLER- YERSİZ ÖDEME VE RÜCUAN ALACAKLARIN YAPILANDIRIMAMASI
Kamuoyunda en çok beklenen konulardan biri 2008 öncesi tescili yapılmadığı için 1982 den sonraki hizmetlerini alamayan 4b liler-BAĞ-KUR’lulara ilişkin bir düzenlemeye rastlayamadık. Yapılandırma içinde yersiz aylık alanlar ile Kurumun rücuan alacakları için yapılandırma hakkı tanınmaması bir eksiklik olarak görülebilir.
4-BORÇLANMALAR VE ARANMAYAN ÇÖZÜM-BORÇLANMALARDA NEDEN ASGARİ AYLIK UYGULANIR.
Aldığı aylığı hak bilen bir çok emekli önce şunu hatırlamalıdır. 2000 öncesi dönem için bağlanan 1.250TL civarındaki emekli aylıkları ile halen emekli sandığında bağlanan 1.400 TL .lik asgari aylıklar yatan primlerin karşılığı değildir. Sadece asgari aylık düzenlemesi nedeni ile alınan en az aylıklardır. Aslında bu kişilerin aylık tutarları 500 TL civarındadır. Çalışmalarının karşılığı rakam budur. Fazlası asgari aylık, bir anlamda devlet desteği yahut sosyal devletin varlığını hissettirmesidir. Yasa koyucu özellikle SSK ve BAĞ-KUR üzerinde yoğun yasal değişiklik ile asgari aylık bağlama oranlarını % 35’e çekti, 5510 sayılı kanun anlamında % 35 oranı 17,5 yıllık bir hizmete karşılık gelir ve bu gün için değeri1.071X% 35= 374,85 TL ve % 4 ek ödemedir. Ki biz bu rakamı 2000 sonrası hizmeti olup malül aylığı bağlanan pek çok dosyada görmekteyiz.
Peki devlet asgari aylık uygulamasını daraltarak sosyal devlet olmaktan fedakarlık ediyor, geri adım atıyorsa neden Borçlanma ile elde edilecek aylıklar asgari aylıktan dışlanmasın. Asgari aylık uygulanmaksızın 5.000 günü borçlanan kişinin aylığı her 360 gün için ABO % 2 kabul ile 13,88X2= 27,77 yani 1.071X27.77= 297,41 TL olacaktır. Aynı kişi 2000 öncesini borçlanarak 1.250 TL aylık alıyor ise demek ki SGK bu kişiye 950 TL her ay fazladan ödeme yapacaktır. Borçlanmalarda ilk sorun primi önceden alıp değerlendirmeyen kurumun yükümlülüklerinin hemen başlamasıdır. Bize göre Yurtdışı borçlanma veya ne tür borçlanma olursa olsun aylıklarının 5510 ve önceki sosyal güvenlik kanunları dışında asgari aylıksız hesaplanması olmalıdır. Sigortalının aynı zamanda sosyal güvenlik kanunları kapsamında hizmeti ver ise bu defa oranlama yoluna gidilmeli, ayrı ayrı bağlanan aylıklar birleştirilmeli, Sosyal Güvenlik kapsamındaki günler için hesaplanan aylık dahi toplam güne oranlanmalıdır. Yine basit bir hesaplama 1.250 TL aylık almak isteyen kişinin yatırması gereken prim yurt dışı borçlanmalarda her gün için 1250/297,41= 4,20 fazla oran, günlük prim 11.424 TL olmakla X4.20= 48 TL den az olmamalı toplamda bu aylık 5.000X48= 240.000TL.lik bir prim ödemesi ile alınabilmelidir. Aylığın yaşayana, ölümde eşe ve çocuklara etkisi ve bozulan toplum yapımızın sosyal güvenlik risklerini artırması karşısında bu anlamda borçlanma ile aylık üzerinde etkisi azaltan düzenlemeler 5510’un alanında çıkarılmalı 3201 veya ayrı bir Borçlanma kanununa çalışılmalıdır. Bu husus borçlanmalarda 4 1 a veya b farkını da tümden kaldıracak kalıcı ancak icrası zor bir çözümdür.
Ancak 506 sayılı yasanın 96.maddesinde 2003 yılındaki 4958/md.43 ile getirilen değişiklik ile aylık veya gelir alırken sonrdan başka bir dosyadanda aylık hakkına sahip olunmasında sonraki dosyadan asgari aylık veya gelir uygulanmayacağı düzenlenmek sureti ile sonraki aylıklarda bir sınırlama yoluna gidilmişti. Yine 5510 md.55'te yurtdışı hizmeti borçlanmadan Türkiye hizmetleri ile kısmi aylık isteyenlere asgari aylık kurallarının uygulanmacağı açıkca düzenlenmiştir.
Yurtdışında çalışan ve bir çoğu sözleşme yapılan ülkelerde yaşayan ve yurt dışı borçlanma yaparak emekli olmak isteyen kişilerin ülkemizde kazanacakları hakların ikinci bir sosyal güvenlik hakkı olduğu ve çalıştıkları ülkelerde de hak sahibi olmaları karşısında ülkemiz borçlanma aylıkları karşılığında asgari aylık kurallarının uygulanmaması yapılacak bir değişiklik ile 5510 md.55'te yer alan kısmi aylıklara asgari aylık uygulanmaz kuralının, borçlanma yapılan (yurt içi- yurt dışı farketmez) süreler için hesaplacak aylık kısmına asgari aylık uygulanmaz düzenlemesi borçlanmalardan kaynaklanan tüm sorunlarını kurum lehine tümden ortadan kaldıracak bir güce sahip olacaktır.
Önünüzde duran tek engel Sosyal Devlet Olma vasfıdır. Ancak halen % 35 olan asgari aylık ölçüsü de sosyal devlete yaraşan bir ölçü olmadığından bu ölçünün tüm sigortalılar için % 50'ye çıkarılması da anlam kazanmaktadır.
Kurum lehine olan bir başka hususta şudur. Ölkemizde aranan en az gün şartları, Bir çok Avrupa ülkesinde yoktur. Yaşı gelen herkes 500 günle de 15.000 günlede emekli olur. Örneğin Alman Sosyal Güvenliğinde 50 EURO emekli aylığı alan da vardır, 1.000 EURO'da.
SONUÇ : Tasarının leh ve aleyhine bir çok husus arz edilebilir. Ancak Torba kanunların yasalarımızı hele hele temel yasalarımızı değiştirmesi toplum ve hukuk istikrarı bakımından doğru değildir. Düzenlemeler olabildiği kadar sınırlı alanlar ile kalmalıdır. Örneğin 506 sayılı yasanın yürürlükte kaldığı 44 yıl boyunca 68 yasa değişikliği, 31’e yakın Kararname ile ek ve geçici hükümler hariç yalnızca asıl kanun maddeleri olan 140 maddede 263 değişiklik yapılmış olması karşısında sosyal güvenliği baştan planlayamadığımız, okuması, uygulaması, anlaması zor bir kanun yapısı oluşturduğumuzu unutmamalıyız.
5510’un daha 6 yılında toplam yapılan değişiklikler sil baştan bir kanun yapmamıza rağmen temel kanunu düzenleyemediğimizi gösterir. İnanalım ki, bu günden sonra birileri yine değişiklik beklentisine girecek, emeğiniz olan çalışmaları beğenmeyecektir.
