SGK’nın doğum borçlanması genelgesi Yargıtay’dan döndü
Çeşitli defalar “Doğum Borçlanması” bu köşede yer aldı ve en son 9 Mart 2010 günü “Kadınlara verilen doğum borçlanması için mahkemeye gidin” demiştik. Çünkü, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile SSK’lı çalışan analara, iki doğuma kadar borçlanma hakkı verildiği halde, SGK bu hakkı önce yasaya aykırı tebliğ ile sonra da tebliğe aykırı genelge kadınların ellerinden aldı. İsteyenler SGK’nın yasadışılığından kurtulup borçlanabilmek için dava açmalılar demiştik. Vatandaşın açtığı davalar tek tek sonuçlanmaya başladı…
***Yasa tüm SSK’lı kadınlara borçlanma hakkı veriyor
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası (SS ve GSS) Kanunu’nun 41 inci maddesine göre;
”… Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık izni süreleri ile 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının, iki defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreleri,
…kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihindeki … prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancın % 32’si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan süreleri sigortalılıklarına sayılır…” denilmiştir. Madde metninden göreceğiniz üzere, doğum borçlanması yapmak için SSK’lı yani yeni adıyla 4/A’lı çalışmak yeter şart iken SGK bunu uygulamıyor.
***Tebliğ yasaya aykırı çıktı
Yasa’nın kadınlara tanıdığı borçlanma hakkı, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yasaya aykırı şekilde çıkartılan, Tebliğ ve Genelgeleriyle daraltmıştır. Mesela, maddeye göre sigortalı olmadan önceki doğumları borçlanma hakkı var iken SGK sadece SSK’lı (4/A’lı) olarak çalışırken doğum yapanlara bu hakkı tanımıştır.
Eski adıyla SSK yeni adıyla (4/A’lı) olarak çalışırken doğum yapan ve gerek doğum izinleri ve gerekse doğum sonrası sürelerde işe gidemediği süreleri sigortalı hale getirme yani borçlanma hakkı 1 Ekim 2008 günü başlamıştır.
Ancak, 5510 sayılı SS ve GSS Kanunu ile SGK’nın konuya ilişkin tebliğ ve genelgeleri bir birbirinden farklıdır daha doğrusu SGK bu hakkı kadınlar aleyhine daraltmış-azaltmıştır.
Konuyu SGK’nın genelgelerine ve tebliğine göre açıklamak gerekirse;
Doğum sonrası süresini borçlanmak için kadın sigortalının;
1- Doğum yaptığı dönemde 4/A sigortalısı (SSK) hizmet akdine dayalı çalışıyor olması
2-İşten ayrılmışsa, işten çıktıktan sonraki 300 gün içinde doğum yapmış olması,
3-Doğum nedeniyle işten ayrılmış olması veya işe gelmemiş olması,
4-Doğum borçlanması yapılacak sürede adına prim ödenmiş olmaması,
5- Doğum borçlanması yapılacak sürede çocuğunun yaşıyor olması,
Şarttır.
***Kanun ile Genelge uyuşmazlıklarını tablo yapacak olursak,
-Kanunda doğum yapan kadına borçlanma hakkı var genelge de SSK’lı iken çalışan kadına verilmiş
A-Kanun’da 300 gün diye bir şey yok, genelge ya çalışırken doğur veya işten çıktıktan sonraki 300 gün içinde doğurursan borçlandırırım diyor
B-Kanun sigortalılara borçlanma hakkı var diyor genelge isteğe bağlı sigortalılara borçlanma hakkı vermem diyor
C– İlk doğumundan sonra iki yıllık işe gitmeyen kadın tekrar hamile kalırsa yani sigortalı olarak tekrar çalışmaya başlamadan ikinci doğumunu yaparsa Kanun borçlanabilir diyor, genelge olmaz diyor…
D-Kanun, Bağ-Kur’lu, SSK’lı, memur veya banka sandıklı tüm doğum yapmış kadınlara doğum borçlanması hakkı vermişken genelge sadece o dönemde SSK sigortalısı olanlara bu hakkı vermiş.
–Öte yandan, SGK üstüne vazife olmadığı halde özel banka ve borsa sandıklarında çalışan kadınların doğum borçlanması yapma hakkını yasaya-yönetmeliğe, tebliğe ve genelgeye aykırı bir şekilde görüş göndererek engellemiştir.
***SGK’ya Yargıtay’dan ders gibi karar
Yargıtay 10 uncu Hukuk Dairesi’nin Esas:2009/8312, Karar:2010/2516 ve 25.02.2010 tarihli kararı ile ilk çocuğundan sonra çalışmayan kadına ikinci doğumu için de borçlanabileceğini karar altına aldı. Yani, bizim yukarıda (C ) bölümünde belirttiğimiz SGK’nın hatalı uygulaması mahkeme ile bozulmuş oldu. Yakında diğer tespitlerimize uygun mahkeme kararları da çıkmaya başlar.
Davaya konu olaya ilişkin Yargıtay Kararının sonuç bölümüne göre;
“…ilk kez 506 sayılı Kanun kapsamında 01.6.1982 tarihinde zorunlu sigortalı olduğu anlaşılan davacının, 3.3.1987 ve 21.3.1988 tarihlerinde gerçekleştirdiği doğumları sebebiyle, ancak doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla, hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartlarının dışında, başkaca bir şart aranmaksızın borçlanma hakkına sahip olduğu kabul edilmelidir. Yapılacak değerlendirmede, zorunlu sigortalı olarak tescil edildikten sonra ilk doğumu yapan ve iki yıllık süre dolmadan ve tekrar çalışmaya başlamadan ikinci doğumunu yapan kadın sigortalının, ilk doğumdan ikinci doğuma kadar geçen süre ile ikinci doğum için borçlanabileceği iki yıllık sürenin toplamı kadar geçen süreyi borçlanabileceği gözetilmelidir.
Mahkemece, anılan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve sair yönler incelenmeksizin hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 25.02.20 10 günü oybirliği ile karar verildi. “.