HABERTÜRK-Tam Gün’de Danıştay Kararı hukuku katleder cinsten
26 Temmuz 2010
Tam Gün’de Danıştay Kararı hukuku katleder cinsten
31 Temmuz 2010 günü yürürlüğe girecek olan TAM GÜN Kanunu konusunda Sağlık Bakanlığı’nın ortada dava konusu bir idari işlemi, eylemi yok iken web sayfasındaki basın açıklamasını dava konusu kabul ederek, TAM GÜN’de yürütmeyi durdurması ülke tarihinde ilk defa oluyor…
***Danıştay basın açıklamasını idari işlem saydı
Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi Başkanlığı tarafından Danıştay Beşinci Daire Başkanlığı’na Sağlık Bakanlığının internet sitesinde 16.7.2010 tarihinde
Yayımlanan “Tam Gün Kanunu ile İlgili Basın Açıklaması” ile 5947 sayılı Yasa ve bu Yasa hakkındaki Anayasa Mahkemesi kararına göre, üniversite ögretim üyeleri dışında kamuda çalışan tüm doktorların muayenehane açmaları ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarının
mümkün olmadığı ve bu uygulamanın 30 Temmuz 2010 tariflinden itibaren başlayacağının duyurulmasına ilişkin İşlemin İptalini ve yürütmenin durdurulmasını isteyen bir dava açıldı.
Davayı kabul eden Danıştay 5 inci Dairesi 2010/4406 sayılı ve 21.07.2010 günü Sağlık Bakanlığı’ndan savunma gelinceye kadar yürütmeyi durdurdu. Bakanlığı da savunmasını vermek için 15 gün süre tanıdı.
***Ülke tarihinde bir ilk
Bir Bakanlığın herhangi bir idari işlem ve eylemi yok iken bir yasayı yorumlayan basın açıklamasının dava konusu olarak Danıştay’ca kabul edilmesi ülkemizde bir ilktir ve bence bir hukuk katliamıdır.
Öte yandan, davaya esas karar incelendiğinde bir yorum davası olarak da kabul edilebilinir ama ülkemizde hiçbir yargı merciinde yorum davası açılamaz ve kabul edilemez.
Hatta, Danıştay 13 üncü dairesinin 2005/208 esas sayılı kararında da ayrıntılı olarak belirtildiği üzere, “İdari yargıda “tespit” ve “yorum” davası adı altında dava türleri bulunmadığından, herhangi bir iptal talebi bulunmaksızın sadece söz konusu yönetmelik değişikliğinin, anayasaya, yasalara ve yargı kararlarına uygun olup olmadığının tespitinin ve yorumunun yapılması isteminin incelenmesine olanak bulunmadığı” gerçeği karşısında sadece bir basın açıklamasından yol çıkılarak dava kabul edilmesi ve yürütmeyi durdurma kararı verilmesi de hukuka uygun değildir. Şimdi yürütmesi durdurulan basın açıklaması mıdır yoksa Tam Gün Yasası mıdır sorusuna da Danıştay’dan birilerinin cevap vermesi gerekir.
***Tam Gün’de Danıştay’ın görmek istemedikleri
Henüz Sağlık Bakanlığı’nın savunması ortada yok ama Tam Gün Basın Açıklamasının yürütmesinin durdurulması davasındaki kararında Danıştay 5 inci Dairesi, 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un Tam Gün Yasası ile değişik 12 inci maddesinde görmek istemediği yorumlamaktan kaçındığı yerler de var.
İlgili 12 inci maddeye göre;
“Madde 12 – Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkan ve mağaza açmak suretiyle her türlü ticaret yapması memnudur.
(Değişik fıkra: 21/01/2010 – 5947 S.K./7. md.)(*) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:
a) Kamu kurum ve kuruluşları.
b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.
(Değişik fıkra: 21/01/2010 – 5947 S.K./7. md.)(*) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. Sözleşmeli statüde olanlar da dahil olmak üzere mahalli idareler ile kurum tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan tabipler işyeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir.” denilmektedir.
Maddenin, üçüncü fıkranın ilk cümlesi olan, “Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir.” hükmünü ise görmezden gelmiştir.
Bu bende göre,
1- Kamuda çalışanlar sadece kamuda birden çok yerde
2- SGK ile sözleşmeli özel hastanelerde çalışanlar, SGK ile sözleşmeli birden çok özel hastanede
3- SGK ile sözleşmesiz hastanelerde çalışanlar, birden çok sözleşmesiz hastanede veya muayenehanelerinde çalışabilirler.
Ancak, kamuda çalışanlar ister SGK ile sözleşmeli ister sözleşmesiz hastanelerde veya kendi muayenehanelerinde çalışamazlar. SGK ile sözleşmeli hastanelerde çalışanlar, SGK ile sözleşmesiz hastanelerde ve kendi muayenehanelerinde çalışamazlar. SGK ile sözleşmesiz hastanelerde veya kendi muayenehanelerinde çalışanlar, kamuda veya SGK ile sözleşmeli hastanelerde çalışamazlar.
***Danıştay Kararı bu şekilde sonlanırsa
Sağlık Bakanlığı’nın savunmasından sonra da Danıştay 5 inci Dairesi aynı YORUMUNDA ısrarcı olursa hukuk tabi ki işleyecektir ama bu karardan sonra,
-Kamuda veya özel sektörde çalışan hekimler muayenehane açabilecekler.
-Polisler, subaylar ve astsubaylar mesai sonrasında özel dedektiflik bürosu gibi bürolar serbest meslek mensubu olabilecekler.
-Bütün memurlar kendi alanları ile ilgili veya alanları dışında bir serbest mesleği, mesai sonrasında hem de vergi mükellefi olarak yapabilecekler, mesela emlak bürosu, danışmanlık bürosu açabilecekler.
-Hakimler, savcılar, Danıştay üyeleri, Yargıtay üyeleri danışmanlık bürosu, hukuk bürosu açabilecekler.
-Özel sektörde mesleklerini serbest olarak icra edenler memur olabilecekler.
***Danıştay Önceki Kararları ile de çelişti
Daha önceki yıllarda Danıştay, Tam Gün benzeri uygulamalarda başka kararlar vermişti. Mesela, Tıp Doktoru-Hukukçu Erkim Göçmen’in hatırlattığı üzere,
“Danıştay 5 ve 12. Dairelerinin müştereken verdiği 24.11.1999 günlü, E.1998/4691, K. 1999/3822 sayılı kararı (Bakınız Danıştay Dergisi sayı 109) ile SSK klinik şefleri, şef yardımcıları için TAM GÜN kararı çıktığında idareyi haklı bulmuş ve demişti ki;
“2368 sayılı Kanun… özel kanunlarına göre meslek ve sanatlarını serbest olarak icra etme hak ve yetkisine sahip olanların, istemleri halinde serbest olarak çalışmalarına olanak sağlamakla birlikte İDAREYİ BU KONUDA ZORUNLU YETKİ İÇİNE ALAN BİR NİTELİK TAŞIMAMAKTADIR. “
Yani Danıştay, kısmi zamanlı çalışma kanunu yürürlükteyken bile bu kanun idare açısından bağlayıcı değil diyordu.
Kararın devamında şunlar söyleniyordu:
İdare, yasalar çerçevesinde hizmetin koşullarını saptamakta takdir yetkisine sahiptir. Nitekim idare, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve SSK Kanunu çerçevesinde yürürlüğe koyduğu yönetmelikte…, klinik şef ve şef yardımcıları için tam gün çalışma şartını öngörmüştür.
Mahkeme 2004 yılında, SSK’nın, 657’den aldığı yetki ile doktorların çalışma koşullarını belirleyebileceğini, isterse bu kanunun verdiği yetki ile tam gün çalışma zorunluluğu getirebileceğini söylemekteydi. Hatta bunu oldukça da sivri bir dille ifade ediyordu:
Mahkemeye göre, 2368 sayılı Kanunun 4. maddesindeki kural idare yönünden bağlayıcı bir nitelik taşımadığına göre yönetmelikteki bu hükmün (tam gün çalışma zorunluluğunun) de yasaya aykırılığından söz edilemezdi.
Zira “Tam gün çalışma” koşulu, SSK’ya bağlı eğitim hastanelerinde yürütülen sağlık hizmetlerinin üst düzeyde, etkin ve verimli bir şekilde verilmesi için getirilmişti.
Yine Danıştaya göre Tam gün çalışma koşulu, sigortalılara tam gün ve eşit hizmet verilmesinin sağlanması için önemliydi ve bu yönüyle kamu yararı amacı ve hizmet gerekleri gözetilerek yapılmış bir düzenleme olduğu da açıktı.
Özetle Danıştay, şimdi gönderme yaptığı 657, 1219 ve dahası 2368 sayılı Kanunlar yürürlükteyken bile SSK isterse doktorunu tam gün çalıştırır, Kanunlar SSK’yı bağlamaz, kamu yararı bunu gerektirir diyordu.
Danıştay kararını şöyle bağlamıştı:
“Klinik Şef ve Şef Yardımcılığı kadrosuna atanmak için “tam gün çalışmak” koşulunun öngörülmesinde herhangi bir yasal isabetsizlik bulunduğundan söz etmek mümkün değildir.”
T.C.
DANIŞTAY
12. DAİRE
E. 2001/1678
K. 2004/2216
T. 23.6.2004
• SSK EĞİTİM HASTANESİNDE KLİNİK ŞEFİ OLAN DAVACININ PART-TİME ÇALIŞMA TALEBİ ( Klinik Şef ve Şef Yardımcıları İçin Tam Gün Çalışma Koşulu Getiren Yönetmelik Hükmünün Kamu Yararı ve Hizmet Gereklerine Uygun Olması )
• PART-TİME ÇALIŞMA TALEBİ REDDEDİLEN SSK EĞİTİM HASTANESİ KLİNİK ŞEFİ ( İşlemin İptali Talebi – Klinik Şef ve Şef Yardımcıları İçin Tam Gün Çalışma Koşulu Getiren Yönetmelik Hükmünün Kamu Yararı ve Hizmet Gereklerine Uygun Olması )
• KLİNİK ŞEF VE ŞEF YARDIMCILARI İÇİN TAM GÜN ÇALIŞMA KOŞULU GETİREN YÖNETMELİK HÜKMÜ ( Kamu Yararı ve Hizmet Gereklerine Uygun Olması – Part-Time Çalışma Talebi Reddedilen SSK Eğitim Hastanesi Klinik Şefinin İşlemin İptali Talebi )
2368/m.2,4
1219/m.5
ÖZET : Sosyal Sigortalar Kurumu Ankara Eğitim Hastanesi Nöroloji Kliniği Şefi olarak görev yapan davacının, part-time çalışmasına izin verilmesi için yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır. 2368 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan kural, özel kanunlarına göre meslek ve sanatlarını serbest olarak icra etme hak ve yetkisine sahip olanların, istemleri halinde serbest olarak çalışmalarına olanak sağlamakla birlikte idareyi bu konuda zorunlu yetki içine alan bir nitelik taşımamaktadır. Kamu hizmetini en iyi şekilde yürütmekle yükümlü olan idare, yasalar çerçevesinde hizmetin koşullarını saptamakta takdir yetkisine sahiptir. Nitekim idare, Anayasanın 124. maddesinin verdiği düzenleme yetkisine dayanarak, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve 4792 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu çerçevesinde yürürlüğe koyduğu yönetmelikte, akademik bir ünvan, kariyer, bir görev niteliği yanında idari bir görevin de sorumluluğunu gerektiren Klinik Şef ve Şef Yardımcıları için tam gün çalışma şartını öngörmüştür. 2368 sayılı Kanunun 4. maddesindeki kural idare yönünden bağlayıcı bir nitelik taşımadığına göre yönetmelikteki bu hükmün de yasaya aykırılığından söz edilemez. Ayrıca yukarıda sözü edilen Yönetmelikte öngörülen “tam gün çalışmak” koşulunun, Sosyal Sigortalar Kurumuna bağlı eğitim hastanelerinde yürütülen sağlık hizmetlerinin üst düzeyde, etkin ve verimli bir şekilde verilmesi, eğitim hastaneleri arasında çalışma süresi açısından farklılaşma önlenerek tüm sigortalılara tam gün ve eşit hizmet verilmesinin sağlanması için ayrı bir önem taşıdığı ve bu yönüyle kamu yararı amacı ve hizmet gerekleri gözetilerek yapılmış bir düzenleme olduğu açıktır. Diğer taraftan, temel fonksiyonları sağlık alanında öğretim, eğitim ve araştırma yapmak ve uzman ve ileri dal uzmanları yetiştirmek olan eğitim hastanelerinin görevlerini en iyi ve etkin bir şekilde yerine getirebilmeleri, hastanedeki ilgili kliniklerin başına şef olarak atanacak kişilerle, bunlara yardımcı olmak üzere şef yardımcılığına atanacak kişilerin durumlarıyla yakından ilgili olup, Sosyal Sigortalar Kurumunda sağlık hizmetlerinin nitelikli olarak sunulmasında, üstün bilgi ve beceriye sahip, nitelikli uzman tabip yetiştirmenin belirleyici rolünün bulunması ve eğitim hastanelerinde bu görevin şef ve şef yardımcılarına verildiği hususu da gözönünde bulundurulduğunda, Klinik Şef ve Şef Yardımcılığı kadrosuna atanmak için “tam gün çalışmak” koşulunun öngörülmesinde herhangi bir yasal isabetsizlik bulunduğundan söz etmek de mümkün değildir.
İstemin Özeti : Ankara 1. İdare Mahkemesinin 31.10.2000 günlü, E:1999/1281, K:2000/1093 sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi: Demet Özen
Düşüncesi : İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir neden de bulunmadığından anılan kararın onanması gerektiği düşünülmüştür.
Danıştay Savası : Erkan Cantekin
Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp İdare Mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddiyle İdare Mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü:
KARAR : Sosyal Sigortalar Kurumu Ankara Eğitim Hastanesi Nöroloji Kliniği Şefi olarak görev yapan davacının, part-time çalışmasına izin verilmesi için yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.
Ankara 1. İdare Mahkemesinin 31.10.2000 günlü, E:1999/1281, K:2000/1093 sayılı kararıyla; dava konusu işlemin dayanağı olan ve 27.6.1993 tarih ve 21620 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Sigortalar Kurumu Personelinin Ünvan Yükselmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin 2.maddesine 16.10.1994 günlü 22083 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmeliğin 1.maddesinin ( z ) bendiyle “Klinik Şefi” ibaresi eklendiği ve klinik şefi kadroları için “tam gün çalışmak” koşulu getirildiği, diğer taraftan anılan Yönetmelik 12.12.1996 günlü, 22845 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile yürürlükten kaldırılmış ise de, “Sosyal Sigortalar Kurumu Personelinin Ünvan Yükselmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara ilişkin Yönetmeliğin Yürürlükten Kaldırılması Hakkında Yönetmelik” in iptali istemiyle açılan davada Danıştay 5.Dairesinin 25.2.1999 günlü, E:1995/515 sayılı kararıyla Yönetmeliğin iptaline karar verildiği, adı geçen Yönetmeliğin 2.maddesinde 16.10.1994 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelik ile eklenen klinik şefi kadroları için “tam gün çalışmak” ibaresinin iptali istemiyle açılan bir davada da yine aynı Dairenin 17.2.1999 günlü, E:1998/4691 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulmasına hükmedildiği, bu durumda 28.9.1998 tarihinde yapılan sınav sonucunda Sosyal Sigortalar Kurumu Ankara Eğitim Hastanesine klinik şefi olarak ataması yapılan davacının gerek 1219 sayılı Kanunun 5.maddesine uygun olarak hususi muayenehane açmak suretiyle meslek ve sanatını serbest olarak icra etme hak ve yetkisine sahip olması, gerekse 2368 sayılı Yasanın 4.maddesinde tanınmış olan haktan yararlandırılarak günlük çalışma süresinin haftada 40 saatlik çalışmaya imkan sağlayacak şekilde düzenlenmesi gerekirken, kanunun öngördüğü, serbest olarak sanatını icra etme hak ve yetkisini kullanmasına imkan tanıyacak herhangi bir düzenleme yapılmaksızın, tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği, kaldı ki dava konusu işlemin dayanağı olan Yönetmelik 27.5.2000 günlü, 24061 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Sigortalar Kurumu Personelinin Görevde Yükselmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik ile yürürlükten kaldırıldığından anılan Yönetmeliğe dayanılarak tesis edilen işlemin hukuki dayanağının kalmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.
Davalı idare, dava konusu işlemde usule ve mevzuata aykırılık bulunmadığını, davada süre aşı mı bulunduğunu öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
“Sosyal Sigortalar Kurumu Personelinin Ünvan Yükselmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik” 27.6.1993 günlü, 21620 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup, bu Yönetmelikte 16.10.1994 günlü, 22083 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelikle değişiklik yapılarak, 2. maddesinde belirtilen hizmet gruplarına, 16.10.1994 günlü Yönetmeliğin 1.maddesiyle “Klinik Şefi ve Şef Yardımcısı” ibaresini taşıyan ( z ) bendi ile 6. maddesine, 16.10.1994 günlü Yönetmeliğin 2. maddesiyle Klinik Şefi ve Şef Yardımcısı kadrolarına atanabilmek için “Tam gün çalışmak” koşulunu öngören ( v-2 ) bendi eklenmiştir. Ancak 12.12.1996 günlü, 22845 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan Yönetmeliğin 1. maddesiyle 27.6.1993 günlü ve 21620 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Sigortalar Kurumu Personelinin Ünvan Yükselmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik yürürlükten kaldırılmış ise de, “Sosyal Sigortalar Kurumu Personelinin Ünvan Yükselmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin Yürürlükten Kaldırılması Hakkında Yönetmelik”in iptali istemiyle Danıştay Beşinci Dairesinin 1997/13 sayılı esasına kayıtlı açılan davada, Dairenin anılan 24.2.1997 günlü kararıyla söz konusu Yönetmeliğin maksat unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle önce yürütülmesinin durdurulmasına ve 25.2.1998 günlü, K:1998/515 sayılı kararıyla da iptaline karar verilmiş bulunmaktadır.
Genel ve nesnel düzenlemeler ortaya koyan bir düzenleyici işlemi, yeni bir düzenleme yapmaksızın tümüyle ortadan kaldıran söz konusu 12.12.1996 günlü Yönetmeliğin, 27.6.1993 günlü Sosyal Sigortalar Kurumu Personelinin Ünvan Yükselmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliği yürürlükten kaldırmasında kamu yararının gözetilmediği, dolayısıyla eski Yönetmeliğin yürürlükte kalmasının kamunun yararına olduğu ve bu nedenle maksat unsuru yönünden hukuka aykırı bulunduğu gerekçesiyle idari yargı yerince iptal edilmiş olması ( veya yürütülmesinin durdurulması ) karşısında, ortada yeni bir düzenleyici işlemle hukuken doldurulması gerekli bir boşluk oluşmayacağı ve verilen yargı kararının idarenin herhangi bir uygulama işlemine gerek kalmaksızın hukuki sonuçlarını ortaya koyacağı, diğer bir deyişle iptal edilen düzenleyici işlemin uygulanabilirlik ( icrailik ) niteliği son bulduğu için işlemin tesisinden önceki hukuki durumun yürürlük kazanacağı, eski düzenleyici işlemin hiç yürürlükten kaldırılmamışcasına uygulanma niteliğini sürdüreceği kuşkusuzdur.
Belirtilen hukuki durum karşısında, verilen yargı kararlarının bir sonucu olarak Sosyal Sigortalar Kurumu Personelinin Ünvan Yükselmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin yürürlükte bulunduğunun kabulü gerekmektedir.
Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair 2368 sayılı Kanunun 2.maddesinde “Kamu sağlık hizmetlerinde çalışan personelin haftalık kanuni çalışma süresi 45 saattir. Ancak bu Kanunun 4. maddesinde tanınmış olan haktan yararlananlar için bu süre 40 saattir. Günlük çalışma saatleri 657 ve 926 sayılı kanunlardaki hükümlere göre tespit edilir.” hükmüne yer verilmiş; Kanunun 4. maddesinde de birinci madde kapsamına giren personelden, özel kanunlarına göre meslek ve sanatlarını serbest olarak icra etme hak ve yetkisine sahip olanların istedikleri takdirde, birinci maddede öngörülen tazminat hakkından yararlanmamak şartı ile serbest olarak çalışabilecekleri ve bunlara iş güçlüğü, iş riski ve teminindeki günlük zamları veya bu mahiyetteki zamların ödenmeyeceği öngörülmüştür.
2368 sayılı Kanunun 1. maddesi, bu Kanunun 6. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 2162 sayılı Kanun kapsamına giren personele ödenen zam, tazminat ve ödenekleri düzenlediğinden Sosyal Sigortalar Kurumunda çalışan ve 2162 sayılı Kanun kapsamında bulunan sağlık personelinin aynı zamanda 2368 sayılı Kanunun da kapsamına girdiği açıktır.
2368 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan kural, özel kanunlarına göre meslek ve sanatlarını serbest olarak icra etme hak ve yetkisine sahip olanların, istemleri halinde serbest olarak çalışmalarına olanak sağlamakla birlikte idareyi bu konuda zorunlu yetki içine alan bir nitelik taşımamaktadır. Kamu hizmetini en iyi şekilde yürütmekle yükümlü olan idare, yasalar çerçevesinde hizmetin koşullarını saptamakta takdir yetkisine sahiptir. Nitekim idare, Anayasanın 124. maddesinin verdiği düzenleme yetkisine dayanarak, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve 4792 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu çerçevesinde yürürlüğe koyduğu yönetmelikte, akademik bir ünvan, kariyer, bir görev niteliği yanında idari bir görevin de sorumluluğunu gerektiren Klinik Şef ve Şef Yardımcıları için tam gün çalışma şartını öngörmüştür. 2368 sayılı Kanunun 4. maddesindeki kural idare yönünden bağlayıcı bir nitelik taşımadığına göre yönetmelikteki bu hükmün de yasaya aykırılığından söz edilemez.
Ayrıca yukarıda sözü edilen Yönetmelikte öngörülen “tam gün çalışmak” koşulunun, Sosyal Sigortalar Kurumuna bağlı eğitim hastanelerinde yürütülen sağlık hizmetlerinin üst düzeyde, etkin ve verimli bir şekilde verilmesi, eğitim hastaneleri arasında çalışma süresi açısından farklılaşma önlenerek tüm sigortalılara tam gün ve eşit hizmet verilmesinin sağlanması için ayrı bir önem taşıdığı ve bu yönüyle kamu yararı amacı ve hizmet gerekleri gözetilerek yapılmış bir düzenleme olduğu açıktır. Diğer taraftan, temel fonksiyonları sağlık alanında öğretim, eğitim ve araştırma yapmak ve uzman ve ileri dal uzmanları yetiştirmek olan eğitim hastanelerinin görevlerini en iyi ve etkin bir şekilde yerine getirebilmeleri, hastanedeki ilgili kliniklerin başına şef olarak atanacak kişilerle, bunlara yardımcı olmak üzere şef yardımcılığına atanacak kişilerin durumlarıyla yakından ilgili olup, Sosyal Sigortalar Kurumunda sağlık hizmetlerinin nitelikli olarak sunulmasında, üstün bilgi ve beceriye sahip, nitelikli uzman tabip yetiştirmenin belirleyici rolünün bulunması ve eğitim hastanelerinde bu görevin şef ve şef yardımcılarına verildiği hususu da gözönünde bulundurulduğunda, Klinik Şef ve Şef Yardımcılığı kadrosuna atanmak için “tam gün çalışmak” koşulunun öngörülmesinde herhangi bir yasal isabetsizlik bulunduğundan söz etmek de mümkün değildir.
Nitekim Danıştay 5.Dairesinin ve Danıştay 12.Dairesi ile müştereken verdiği 24.11.1999 günlü, E:1998/4691, K: 1999/3822 sayılı kararı da aynı yöndedir.
Bu durumda, Yönetmeliğin anılan kurallarına dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz talebinin kabulü ile Ankara 1. İdare Mahkemesince verilen 31.10.2000 günlü, E: 1999/1281, K:2000/1093 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin l/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen nedenler gözetilmek suretiyle yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 23.6.2004 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
Hukuk ve usule uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına karşıyım.
