Kamu hekimleri ya muayenehane yada hastaneyi tercih edecekler

Anayasa Mahkemesi, üniversite öğretim üyelerine muayenehanelerinde çalışma iznini verirken, aynı hakkı kamu hekimlerine vermemiştir. Daha doğrusu CHP’nin de bu yönde Anayasa Mahkemesine iptal başvurusu da olmamıştır. Bu sebeple kamu hekimlerinden muayenehanesi olanlar 30 Temmuz’a kadar muayenehanelerini kapatmak zorundalar…

a-Devlet memurları serbest çalışamazlar

Üniversite Öğretim üyelerinin çalışma hukukunu 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu düzenler ve bunlar için özel sektörde mesai dışı çalışma veya büro açma yasağı yoktur. Ancak, kamu hekimleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na göre çalışırlar ve Devlet Memurları mesai sonrası da olsa özel sektörde veya kendi bürolarında çalışmaları yasaktır. Mesela, DSİ’de çalışan bir mühendis mesai sonrasında bir başka işyerinde çalışamayacağı gibi kendisi vergi mükellefi olup mühendislik bürosu açamaz.

b-Hekimler istisnai olarak çalışabiliyorlardı

Devlet memuru olan kamu hekimlerine ise bu yasak sadece özel bir düzenleme olan 2368 sayılı Kanun ile izinlendirilmişti. 12 Eylül 1980’den önce zamanın Sağlık Bakanı Mete TAN zamanında çıkarılan TAM GÜN Yasası 31.12.1980 günü çıkarılan 2368 sayılı Sağlık Personelinin Tazminat Ve Çalışma Esaslarına Dair Kanun ile kaldırılmıştı ve hekimlere de muayenehane açıp, mesai sonrası çalışma hakkı vermişti.

2368 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesi;

”1 inci madde kapsamına giren personelden, özel kanunlarına göre meslek ve sanatlarını serbest olarak icra etme hak ve yetkisine sahip olanlar istedikleri takdirde 1 inci maddede öngörülen tazminat hakkından yararlanmamak şartı ile mesai saatleri dışında serbest olarak çalışabilirler. Bunlara iş güçlüğü, iş riski ve teminindeki güçlük zamları veya bu mahiyetteki zamlar ödenmez. Ancak, il sağlık müdürlüğü ve başhekimlik görevini yürütenler serbest olarak çalışamazlar. Askerî sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan başhekimler serbest çalışma yasağına tâbi değildir.” demekteydi.

c-2368 sayılı Kanun 30 Temmuz günü ölüyor

Tam Gün Yasası’nın 19 uncu maddesinin a) bendi ile kamu hekimlerine mesai sonrası serbest çalışma hakkı veren 2368 sayılı Kanun 30 Temmuz 2010 günü ortadan kalkıyor. Bu sebeple kamu hekimleri 30 Temmuz 2010 gününe kadar muayenehanelerini kapatmak zorundalar.

Yani, Tam Gün Kanunu’nun 19 uncu maddesinin a) bendi ile 31/12/1980 tarihli 2368 sayılı Sağlık Personelinin Tazminat Ve Çalışma Esaslarına Dair Kanun 30 Temmuz 2010 günü itibariyle iptal edileceğinden yani mülga olacağından, 2368 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesi ile kamuda çalışan hekimlere özel muayenehane açma yetkisi kalkmaktadır. Bu sebeple kamu hekimleri 30 Temmuza kadar muayenehane ile hastane arasında seçim yapmak zorundadırlar.

Bu arada bu düzenleme için CHP, Anayasa Mahkemesine iptal başvurusunda bulunmadığını da hatırlatmak gerekir.

d-TTB tartışmalı diyor ve hekimlere mahkeme öneriyor

Türk Tabipler Birliği ise konuya başka bir açıdan bakıyor ve bakılmasını istiyor. TTB’ye göre;

“1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 12. maddesinin değiştirilen İkinci fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “ … bentlerden yalnızca birindeki …” ibaresi Anayasa’ya aykırı bulunarak  9/2 OYÇOKLUĞUYLA iptal edilmiştir. Bu maddenin iptali ile birlikte hekimlerin kamu dahil kurumlarda  birden fazla yer çalışmalarına yönelik sınırlama ortadan kaldırılmıştır.  Ayrıca bu maddenin uygulanması sonradan telafisi güç zararlara ve hak kayıplarına yol açacağı için yürürlüğü durdurulmuştur.

Devlet memurlarının memurluk görevi dışında serbest olarak çalışabilmelerine olanak sağlayan 2368 sayılı Yasayı yürürlükten kaldıran madde yönünden Anayasa Mahkemesine iptali için başvurulmamıştır. Anayasa Mahkemesi kamuda görev yapan hekimlerin kamu görevlerinin yanı sıra serbest çalışmalarının yasaklanmasını anayasaya aykırı bulmuştur. Bu nedenle hekimlerin çalışmalarına devam etmeleri Anayasaya uygundur.  Ancak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 28. maddesine dayanılarak olası dar yorumla engel çıkarılarak disiplin cezası verilmesi söz konusu olabilir. Bu nedenle kamu görevinin yanı sıra serbest çalışan hekimler yönünden bireysel işlemlerin iptali ve yürütmesinin durdurulması için idare mahkemesine başvurarak çalışma sınırlamasına yönelik işlemin ve dayanağı olan 2368 sayılı yasayı yürürlükten kaldıran ilgili hükmün Anayasaya aykırılığını ileri sürerek dava açmaları mümkündür. Bu davada Anayasa Mahkemesinin kararına atıfla hem anayasaya aykırılık itirazının ciddi bulunması hem de işlemin yürürlüğünün durdurulması istenebilir. Mahkemelerin bu doğrultuda karar vermesi halinde serbest çalışmalar yönünden hiçbir engel kalmayacaktır. Türk Tabipleri Birliği bu olasılığı dikkate alarak bir dilekçe taslağı hazırlamıştır. Bu konuda üyelerimize gerekli destek sağlanacaktır. İptal edilen ibare madde metni ile birlikte aşağıda yer almaktadır.

“Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki bentlerden yalnızca birindeki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:

a) Kamu kurum ve kuruluşları.

b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.

c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.

Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. Sözleşmeli statüde olanlar da dahil olmak üzere mahalli idareler ile kurum tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan tabipler işyeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir.””

demektedir. Bu görüş hukuki anlamda taban bulsa bile öncelikle İdari Yargıda dava edilmeli, mahkeme eden hakimin de (veya Danıştay’ın ilgili dairesinin) konunun Anayasa’ya aykırılığını öngörmesi ile iptali için Anayasa Mahkemesine başvurması sonrasında davanın esastan görüşülmesine karar vermesi.

Ardından da , kamuoyunda bilinen adıyla “Tam Gün Yasası” resmi ismiyle 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 19 uncu maddesinin (a) bendini iptal edip,  30 Temmuz 2010 günü vefat edecek olan 2368 sayılı Kanunu canlandırması gerekecektir.

Bu da hukuk tarihimizde mülga olmuş bir Kanun’un Anayasa Mahkemesi ile canlandırılmasında bir ilk olacaktır.

***Süreci basamaklandıracak olursak;

1-30 Temmuz 2010’a kadar kamu hekimleri muayenelerini kapatmayacaklar

2-Sağlık Bakanlığı haklarında memurların özelde ve muayenehanelerinde çalışması yasaktır diyerek soruşturma açacak ve memuriyetten çıkarmaya varan disiplin cezaları verecek.

3-Hekim disiplin cezalarına karşı idari yargıda dava açacak ve davasında Anayasa’ya aykırılığı öne sürecek

4-Davaya bakan hakim de Anayasa’ya aykırılığı ciddi bulacak ve Anayasa Mahkemesine başvuracak,

5-Veya davaya bakan hakim Anayasa’ya aykırılığı ciddi bulmayıp reddedecek, hekim bu kere yerel idare mahkemesi kararını Danıştay’da temyiz edecek, Danıştay’ın ilgili dairesi Anayasa’ya aykırılığı ciddi bulup, Anayasa Mahkemesine başvuracak

6-Anayasa Mahkemesi de davayı kabul edecek ve 5497 sayılı Kanun’un 19 uncu maddesinin (a) bendini iptal edecek.

Benim şahsi kanaatım zor bir yoldur ve iptal süreci çok uzun süreceğinden bu süreç esnasında bir çok hekim disiplin yoluyla memuriyetten de atılmış olacaktır.